El tránsito de régimen constitucional en Colombia trajo consigo cambios significativos en el concepto de administración pública. En vigencia de la Carta Magna de 1886, la dinámica de nuestras instituciones estaba caracterizada por un ritualismo casi ceremonial, que con la evolución de los tiempos, no se compadecía con las necesidades del Estado visto hacia el interior o hacia el exterior. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 -seriamente influenciada por tendencias neoliberales- esos esquemas administrativos debieron ser refaccionados y permeados por nuevos principios e incluso, esquemas de dirección más contextualizados.
Igual suerte corrieron las instituciones iuscontractualistas. Bajo el amparo de la Carta Política de 1886, el Decreto 222 de 1886 abordaba con suma ceremonia el negocio jurídico del Estado. Revisiones previas, autorizaciones del nivel central, sellos y consultas, caracterizaron la práctica contractual de las entidades públicas; además del criterio legalista que pretendió identificar al contrato administrativo del contrato privado de la administración.
Ante los nuevos matices planteados por la Constitución Política del 91, el Estatuto General de la Contratación Pública fue repensado y materializado en la Ley 80 de 1993; norma que intentó unificar la categoría de ‘Contrato Estatal’, pero que a la vez admitió las exclusiones de su aplicación a algunas entidades públicas, atendiendo a la necesidad de competitividad de aquellas o a la especialidad del servicio que prestan.
Con las falencias de que pudiera adolecer la Ley 80 de 1993 y los reglamentos que la desarrollaron, por más de una década trasegó incólume, pese a las múltiples iniciativas legislativas que procuraban su modificación. Durante este lapso el Consejo de Estado aportó significativos pronunciamientos que coadyuvaron en la tarea de interpretarla y aplicarla de acuerdo al catálogo de principios que en ella se desarrollaron. Lo propio hizo la academia.
Con el fin de “superar la obsolescencia de las normas contractuales, construir instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos involucrados en la contratación, y lograr la transparencia en la contratación de la administración pública”[1], el EGC[2] fue modificado mediante la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Este instrumento legal de la contratación pública, pese a superar ya tres años de promulgación, presenta una amplia gama de reformas que aún no aborda la jurisprudencia ni reconcilia a la academia, máxime que su desarrollo reglamentario ha sido accidentado si se tiene en cuenta que el grueso de la norma, consistente en la reformulación de los procesos de selección de contratistas, reglamentado inicialmente por el efímero Decreto 066 de 2008[3], ha sufrido los embates de las acciones de nulidad.
Véase por ejemplo la inseguridad jurídica de la llamada “contratación directa de mínima cuantía”, creada por el reglamento en el artículo 46 del citado 066 y heredada por el mismo artículo del Decreto 2474 de 2008, inicialmente suspendido por el Consejo de Estado y luego anulado definitivamente por la Corporación[4]. En el tránsito de la suspensión a la declaratoria de nulidad el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2025 de 2009, que en su artículo 3 refaccionó la mentada causal, que heredó la suerte de su antecesor artículo 46 del Decreto 2474 de 2008.
En un nuevo intento por facilitar los procesos de selección de cuantías mínimas, el 17 de septiembre de 2009 se expide el Decreto 3576, que en sus artículos 1 y 2 presentan una nueva versión de la contratación directa de mínima cuantía, denominándola ahora “Selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad”. Este reglamento no fue ajeno a la acción pública de nulidad, que redundó en la suspensión provisional mediante auto del 18 de marzo de 2010 confirmada en auto del 26 de enero de 2011[5].
Podríamos decir que éste es el botón de la muestra, pues sin pretender una crítica inquisidora, en muchos aspectos la Ley 1150 de 2007 y su reglamento estrella contenido en el Decreto 2474 de 2008 no ha sido precisamente un instrumento optimizador de la contratación, sino que abre boquetes en la interpretación de los procedimientos, criterios y lineamientos.
Pero este panorama no necesariamente es oscuro, pues ha abierto nuevos escenarios de discusión que enriquecen el Derecho y comprometen a la academia con el debate.
[1] Apartes de la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Tomados de la Circular 014 del 03 de diciembre de 2007 proferida por el Dr. Germán Lozano Villegas, Director Jurídico del Departamento de Cundinamarca. [En línea] Consultado el 05/03/2011 en <http://www.planeacion.cundinamarca.gov.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/cir%20gc_sj_014_2007%20instructivo%20ley%201150_2007%20contrataci%C3%B3n%20p%C3%BAblica.pdf>
[2] Estatuto General de la Contratación –Ley 80 de 1993-
[3] Este decreto estuvo vigente desde el 16 de enero hasta el 06 de julio de 2008.
[4] El artículo 46 del Decreto 2474 de 2008 fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante auto del 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00101-00 (36.054). La suspensión provisional fue confirmada en providencia del 6 agosto de 2009. Posteriormente fue declarado nulo en sentencia del 14 de abril de 2010.
[5] Rad. 2009-0016 00 (37.785)
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