La Ley 1150 de 2007 pretendió constituirse en instrumento dinamizador de la práctica contractual de las entidades públicas, introduciendo modificaciones principalmente a los procesos de selección de los contratista, mediante la derogatoria del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, reemplazado por el artículo 2 de la mentada norma de 2007, que propone un esquema de cuatro grandes modalidades de contratación a las que se acude de acuerdo al objeto y al presupuesto del contrato a celebrar. Sin embargo, no se limitó la reforma a abordar lo procedimental, sino que impactó significativamente el ámbito de aplicación del EGC.
Para la época de promulgación de la Ley 80 de 1993, ya estaban exentas de la aplicación del régimen de contratación pública algunas entidades tales como las Universidades[1] y el Banco de la República[2]. A su turno, el mismo EGC estableció algunas excepciones, como por ejemplo la del artículo 13 relativa al lugar de ejecución del contrato, la del parágrafo 1 del artículo 32 relativa a la contratación de los asuntos propios del objeto social de las entidades financieras, la del artículo 38 relativa a las entidades estatales de telecomunicaciones, la del artículo 76 relativa a los contratos sobre actividades relacionadas con la exploración, explotación, y comercialización de recursos naturales y la quizá mal interpretada como excepción del parágrafo del artículo 3 relativa a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales.
Todo esto contrastaba con la tipificación como causal de contratación directa, los asuntos de determinadas entidades o sectores, como los de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado y los bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.
Con posterioridad a la expedición del EGC del 93, aparecen otras excepciones a su ámbito aplicación, por ejemplo, para las Empresas Sociales del Estado[3], las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial[4], las Empresas Públicas del Sector Energético[5], las del Sector Transporte[6], entre otras. Así las cosas, la pretendida unificación de la categoría de ‘Contrato Estatal’ se tornó gaseosa ante la multiplicidad de regímenes y excepciones en la contratación pública.
Lo propio hizo la Ley 1150 de 2007, que refaccionó el ámbito de aplicación en un intento por precisarlo, que a la vez abrió un boquete interpretativo como se desprende de su artículo primero: “La presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos”. (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, una vez admitida por el legislador la coexistencia de regímenes especiales con el régimen contractual general para las entidades públicas, quiso blindar la salvaguarda de la moralidad administrativa, habida cuenta de que siendo el contrato estatal oneroso, implica la ejecución de recursos públicos y muy a pesar de la prevalencia del interés general que pregona la Carta Magna, por esa vía resultan más dilapidados por el fenómeno de la corrupción que ha permeado nuestras instituciones.
De tal suerte que en el artículo 13, la Ley 1150 de 2007 estableció que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209[7] y 267[8] de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Es decir, pese a admitir la excepcionalidad en materia contractual para algunas entidades públicas, hizo una aplicación parcial del EGC para ellas, al menos en lo que se refiere a inhabilidades e incompatibilidades, pues en lo que respecta a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, sin perjuicio del régimen contractual particular de la entidad, son derroteros constitucionales que se deben observar.
En cuanto al ámbito de aplicación del EGC, la Ley 1150 de 2007 se ocupó de algunos casos específicos, como la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado, de las entidades financieras estatales, de las entidades del sector defensa y de la contratación con organismos internacionales. A su turno, modificó aspectos particulares respecto de la contratación de las corporaciones autónomas regionales, de los excedentes de encargos fiduciarios para inversión en fondos comunes ordinarios, del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE – y de las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, como se verá.
3.1 Cooperativas y asociaciones de entidades territoriales
El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, disponía inicialmente en su parágrafo que “Para los solos efectos de esta Ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”.
Esta norma fue al parecer mal interpretada deliberadamente, pues permitió una triangulación de la contratación para ejecutar recursos públicos obviando el proceso de selección objetiva de contratista, de tal suerte que las entidades celebraban directamente un contrato o convenio con la cooperativa o asociación, y esta, ejecutaba los recursos directamente so pretexto de regirse por el derecho privado, habida cuenta de la naturaleza jurídica que contemplaban sus estatutos.
Vinieron entonces ingentes esfuerzos por frenar esta modalidad. Entre ellos se cuenta por ejemplo la expedición de la Directiva Presidencial 012 del 01 de octubre de 2002 por la cual se impartieron instrucciones para la “Lucha contra la corrupción en la contratación estatal” que en su numeral cuarto establecía: “Las entidades no podrán celebrar contratos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, a menos que se motive y demuestre la conveniencia técnica, económica y jurídica de su realización. Para su contratación se requerirá que se invite a todas las entidades con esta naturaleza jurídica que tengan capacidad e interés de ejecutar el contrato. Las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, al desarrollar sus actividades deberán dar aplicación a la Ley 80 de 1993 y sus reglamentos. Sin excepción, en el caso de convenios interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las entidades contratantes deberán verificar que estas desarrollen directamente el objeto contractual”.[9]
Por su parte, el reglamento estableció:
“Artículo 14. De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.
La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:
1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.
2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.
Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.
Parágrafo. Los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos requeridos por las entidades estatales, podrán ser celebrados en forma directa sin la obtención previa de otras ofertas con las federaciones de municipios y departamentos”.[10]
En su intento por introducir medidas de transparencia en la Contratación Estatal, la Ley 1150 de 2007 optó por una figura doblemente restrictiva para la celebración de contratos y convenios con estas entidades, de tal suerte que el artículo 32 derogó el citado parágrafo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Pero la restricción referida se materializa en el artículo 10, que dispone:
“Tratamiento para la s cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, la s asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a la s disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particula res”.
Véase que se refiere a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, pero además, a todo ente solidario de carácter público, es decir, incluye a otras entidades en la mentada restricción. Decimos que la medida es doblemente restrictiva, ya que de una parte, prohíbe la celebración directa de contratos interadministrativos con aquellas, pues las pone al nivel de los particulares, le ordena competir en igualdad de condiciones. Pero por otro lado les ordena ejecutar los recursos con sujeción a las normas del EGC.
En la práctica esto en que se traduce: En que la cooperativa, asociación o ente solidario de carácter público, es un particular cuando se trata de celebrar el contrato, pero es un ente público sometido al EGC cuando se trata de ejecutarlo. Es decir, debe competir para hacerse a la adjudicación, en un proceso sea de licitación, concurso de méritos o selección abreviada; y para la ejecución del contrato que se le adjudicó, también debe convocar a la licitación, concurso de méritos o selección abreviada si a ello hubiere lugar.
3.2 Empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado
El numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establecía originalmente en su literal m, que era causal de contratación directa “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo de esta ley”. Esta causal fue entendida por la doctrina, como que aquello que fuera propio de las actividades comerciales e industriales de estas entidades, podía contratarse directamente, y lo que no lo fuera, se sometía a los procesos reglados de selección de contratistas. Sin embargo, vale la pena aclarar que no por esto tales entidades estaban exentas de la aplicación del EGC, pues el contrato, así fuera en el primer evento de los señalados, estaba sometido a la Ley 80, aunque pudiese escogerse directamente al contratista.
Habida cuenta de la necesidad de competir de estas empresas, la Ley 1150 de 2007 intentó incorporar un criterio más técnico para definir su régimen contractual, pero como se verá, resultó ser más confuso.
Entonces, el artículo 14 de Ley 1150 de 2007, estableció que “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la s sociedades de economía mixta en la s que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y la s Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Públicala s que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regula dos, caso en el cual se regirán por la s disposiciones legales y regla mentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Leyla s disposiciones normativas existentes.
El régimen contractual de la s empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señala dos en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley”.
Esta norma no podemos interpretarla de manera aislada de la del literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que prevé como causal de selección abreviada “Los actos y contratos que tengan por objeto directo la s actividades comerciales e industriales propias de la s Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de la s Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley
El nuevo régimen de contratación para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la s sociedades de economía mixta en la s que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y la s Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), debiera entonces entenderse de la siguiente manera:
- La regla general, es que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
la s sociedades de economía mixta enla s que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales yla s Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas al Estatuto General de la Contratación, de tal suerte que deberán seleccionar a sus oferentes mediante la modalidad de contratación directa. - La regla general de la contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,
la s sociedades de economía mixta enla s que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales yla s Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), se cumple siempre y cuando estas entidades no estén en una de las siguientes situaciones:
· Que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional
· Que desarrollen su actividad en mercados monopolísticos
· Que desarrollen su actividad en mercados regula dos
¿Qué Empresa Industrial y Comercial del Estado, sociedad de economía mixta en la que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), o Sociedad entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) no despliega sus actividades en competencia con el sector privado, en mercados monopolísticos o en mercados regulados?.
Resolviendo este interrogante podremos concluir que la regla general el casi inaplicable, lo que redunda en que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la s sociedades de economía mixta en la s que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y la s Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), están fuera del ámbito de aplicación del EGC y por ende la causal de selección abreviada del literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 sería inaplicable.
Sin embargo encontramos un caso en concreto, que es el de los canales regionales de televisión, sobre los cuales la Comisión Nacional de Televisión conceptuó que “En cuanto a la excepción de aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública, contemplada en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), se considera que no es aplicable a los Canales Regionales por cuanto no se encuentran en competencia con el sector privado nacional o internacional, ni desarrollan su actividad en mercados monopolísticos o en mercados regulados, presupuestos éstos exigidos en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, tal como se explica a continuación:
En la medida que por expresa disposición legal los canales regionales deben hacer énfasis en una programación con temas y contenidos de origen regional, orientada al desarrollo social y cultural de la respectiva comunidad, y no a obtener el mayor rating, no puede afirmarse que los canales regionales se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional, cuya programación se orienta esencialmente a lograr el mayor número posible de audiencia con independencia de los contenidos emitidos, y es precisamente en razón del objeto y finalidad que deben cumplir los Canales Regionales, que la Comisión Nacional de Televisión les asigna recursos del Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública.
Tampoco se puede afirmar que el mercado de televisión es un mercado monopolístico, esto es donde sólo existe un proveedor del servicio, toda vez que precisamente la CNTV tiene por objeto evitar el monopolio del espectro electromagnético.
Por último, el mercado de televisión no es un mercado regulado en tanto que al fijar sus tarifas por la venta de sus servicios, los operadores que prestan el servicio público de televisión no se encuentran sometidas a un régimen de regulación en tanto que existe libertad tarifaria”.[11]
3.3 Entidades financieras estatales
El parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 decía: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
Había entonces una excepción parcial, consistente en que las entidades estatales del sector financiero, acudían para fines contractuales al derecho privado, solamente cuando el contrato a celebrar correspondía a las actividades propias de su objeto y al giro ordinario de sus negocios. Sin embargo, si el negocio jurídico se refería a actividades no vinculadas a su objeto social, se sometían al EGC.
La Ley 1150 de 2007 acabó con esa distinción, cuando en su artículo 15 modificó el citado parágrafo del artículo 32, señalando: “Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, la s compañías de seguros y la s demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a la s disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Públicala s disposiciones legales y regla mentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
Es decir, de tajo quedaron fuera del ámbito de aplicación del EGC, salvo en lo que se previó en el artículo 13 referente a la aplicación de los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
3.4 Entidades del sector defensa
Como sucedía con las empresas industriales y comerciales, la contratación del sector defensa, pero solo aquella que fuera necesaria para la defensa y seguridad nacional, se tipificó como causal de contratación directa en el literal i, numeral 1, artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
La reforma trajo consigo tres criterios diferentes para la contratación de las entidades del sector defensa. A unas, las exceptuó de la aplicación del ECG y las que quedaron incluidas, atendiendo a un criterio material, seleccionan a sus contratistas, o por selección abreviada o directamente. Veamos:
Entidades exceptuadas
Ley 1150 de 2007, Artículo 16. “De la s Entidades exceptuadas en el sector Defensa. Los contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporaciónla industria naval, marítima y fluvial –COTECMAR– y la Corporaciónla Industria Aeronáuticala s disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Públicala s disposiciones legales y regla mentarias aplicables a su actividad.
En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
Contratación de las entidades no exceptuadas
Selección abreviada:
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 2: “(…) i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. (…)”
Contratación directa:
Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4: “(…) d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición; (…)”.
Como se observa, no se trató de una excepción total, sino parcial, en la medida que en el sector defensa solamente Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporaciónla industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporaciónla Industria Aeronáutica
3.5 Organismos internacionales
El inciso 3 del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, señalaba:
“Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”.
Esta norma fue derogada expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 20 se encargó de establecer un régimen nuevo para los contratos con organismos internacionales, en los siguientes términos:
“Artículo 20. De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los regla mentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Leyla dos a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OITla operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a pobla ción despla zada y vulnerable adela ntados por la Unescola OIMla terales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los regla mentos de tales entidades.
Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.
Parágrafo 1°. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a la s regla s de tales organismos.
Parágrafo 2°. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop rela tiva a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.
Parágrafo 3°. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multila terales”.
El impacto de la reforma es triple. De un lado fijó restricciones en cuanto a la aplicación de las normas de los organismos internacional, fundadas en el porcentaje de aportes de tales organismos, de tal suerte que es posible una exención a la aplicación del EGC, siempre y cuanto el cooperante internacional aporte más de un 50% del valor total del negocio.
De otro lado, sin perjuicio del aporte, si dejó la facultad de aplicar o no el EGC en casos puntuales, a saber, los que se celebren para los siguientes fines y con las siguientes entidades:
· Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT
· Los contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;
· Los contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a pobla ción despla zada y vulnerable adela ntados por la Unescola OIM
· Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multila terales de crédito y entes gubernamentales extranjeros.
De otra parte, permitió la reforma que los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público, pudieran someterse a la s regla s de tales organismos, sin perjuicio de su cuantía.
3.6 Corporaciones autónomas regionales
El artículo 27 de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones” establecía en su literal d: “De las Funciones del Consejo Directivo. (…) d. Dictar normas adicionales, a las legalmente establecidas, sobre el estatuto de contratación de la entidad” (…)”. Esta norma daba un amplio e inclusive desmedido margen de maniobrabilidad en materia contractual a las CAR, en la medida que se les estaba abrogando una facultad casi que legislativa, lo que permitió que los Consejos Directivos establecieran una serie de excepciones para la aplicación del EGC.
Esta norma, fue expresamente derogada por el artículo 32 de la Ley 1550 de 2007.
Pero además, para ratificar a las CAR como sujetos del EGC, en el artículo 24 señaló: “Del régimen contractual de la s Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de la s Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónomala Magdalenala Administración Públicala Leyla s demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.
3.7 Fondos comunes ordinarios
El inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de la Leyla inversión en fondos comunes ordinarios. El inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de la Leyla s sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de la s entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública”.
La reforma consistió en excluir del régimen de contratación pública general, a la inversión de los excedentes de tesorería, pudiéndolos invertir en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias.
3.8 Fondo financiero de proyectos de desarrollo- FONADE
Según el artículo 1 del Decreto 288 de 2004 “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá”. (Subrayado fuera de texto).
FONADE ejecuta una multiplicidad de recursos, teniendo en cuenta que el artículo 3 del citado Decreto, le endilga entre otras, las siguientes funciones:
“3.1 Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.
3.2 Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta.
3.3 Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo.
3.4 Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes.
3.5 Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria.
3.6 Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos.
3.7 Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en términos reales.
3.8 Vender o negociar su cartera o efectuar titularización pasiva de la misma.
3.9 Prestar asesoría y asistencia técni ca a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo.
3.10 Prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión.
3.11 Impulsar la consultoría nacional en sectores vinculados con el desarrollo.
3.12 Realizar inversiones de portafolio con los recursos que reciba en desarrollo de su objeto social.
3.13 Manejar las cuentas en moneda nacional o extranjera necesarias para su operación o el desarrollo o la ejecución de proyectos que ejecute o administre. (…)”[12].
En la actualidad, FONADE es uno de los grandes ejecutores de recursos públicos, sobre todo en el tema de obras. Está construyendo cárceles y vías, entre otros proyectos. Entonces, de acuerdo a la naturaleza jurídica de FONADE, estaría en la excepción del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, o en su defecto, en la del artículo 15, pudiendo contratar con sujeción a reglas de derecho privada.
Sin embargo, la Ley 1150 de 2007 estableció: “Artículo 26. Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por la s normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Públicala Leyla s demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.
Es decir, pese a su naturaleza jurídica, hizo que FONADE fuera un sujeto del Estatuto General de la Contratación Pública.
[1] Véase Ley 30 de 1992.
[2] Véase Ley 31 de 1992.
[3] Artículo 195, numeral 6, Ley 100 de 1993.
[4] Artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.
[5] Artículos 8 y 76 de la Ley 143 de 1994.
[6] Artículo 54 de la Ley 105 de 1994.
[7] Constitución Política de Colombia, artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
[8] Constitución Política de Colombia, artículo 267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (…)”
[9] PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Directiva Presidencial 012 de 2002. [En línea] Consultada el 04/03/2011 en <http://www.natlaw.com/interam/co/ga/sp/spcoga1.htm>
[10] Decreto 2170 de 2002.
[11] OCHOA Jaramillo, Raúl Francisco, Subdirector de Asuntos Legales de la Comisión Nacional de Televisión. Concepto 018 del 10 de febrero de 2010. [En línea] Consultado el 04/03/2011 en <http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/concepto/cntv/2010/concepto_cntv_0000018_2010.html>
[12] Decreto 288 de 2004, artículo 3.
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