1.1 CONCEPTUALIZACIÓN
Habida cuenta de las remisiones recurrente del EGC[1] al Derecho Privado, un primer acercamiento al concepto de inhabilidad para celebrar contratos, debe hacerse desde el Código Civil, que en su artículo 1502 ora que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) Que sea legalmente capaz. (…)”. Pero entonces ¿Quién es legalmente capaz?. La respuesta se lee del artículo 1503 del C.C. que dispone que “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”. Se parte entonces de que existe una habilitación general para celebrar contratos, y que solo se es incapaz y si se está en un evento taxativamente descrito por el legislador.
El 1504 del C.C. por su parte, ora que “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. (Subrayado y negrillas fuera del texto original)
Nótese que la normativa civil advierte de la existencia de otras prohibiciones para la ejecución de ciertos actos. Es decir, no se refiere a otras incapacidades, sino a prohibiciones, que a nuestro juicio son las inhabilidades, ya que se colige, cuando reza la norma “ciertos actos”, que las personas incursas en esas “otras prohibiciones”, puede ejecutar los demás, es decir, son capaces, pero para unos eventos específicos, encuentran restricción o limitación legal.
La Corte Constitucional ha contribuido a la conceptualización de las inhabilidades, de tal suerte que en reciente pronunciamiento anotó sobre el tema que “Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de las personas que van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado (...)”[2]. (Subrayado y negrillas fuera del texto original)
Pero véase que el EGC no se refiere exclusivamente a inhabilidades, sino que establecer un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es decir, limitaciones a las personas que civilmente son consideradas capaces, pero les está prohibido o participar en licitaciones públicas, o celebrar contratos con el Estado. Pareciera que se trata de sus situaciones distintas, pero que al fin y al cabo, tienen el mismo propósito restrictivo. ¿Son las inhabilidades e incompatibilidades figuras jurídicas diferentes?
En providencia de 2001 señaló el Consejo de Estado que “Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona. Se parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura. En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones (...)”[3].
Hasta aquí, queda claro que no se trata de figuras idénticas, o que puedan usarse indistintamente los términos. Pero surge ahora el interrogante de si se trata de meras limitaciones o prohibiciones, o si por el contrario, se trata de sanciones.
La providencia de la Corte Constitucional ya citada en este capítulo, señala que “es pertinente reiterar que en el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades (…). En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria. En este evento, las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o, como en el presente caso, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del primer tipo constituyen igualmente una sanción, como consecuencia del delito o de la falta disciplinaria; por el contrario, las del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar”[4].
Con estas pautas jurisprudenciales, planteamos el siguiente cuadro explicativo de la conceptualización de inhabilidad e incompatibilidad desde el punto de vista contractual:
INHABILIDAD | Ámbito | Cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado | ||||||||
Circunstancia de origen Constitucional o legal que impide a una persona participar en una licitación pública o celebrar un Contrato Estatal | ||||||||||
Cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas | ||||||||||
Origen | Cuando son consecuencia de una condena o de una sanción disciplinaria | Permanentes Transitorias | Carácter general | |||||||
Posición funcional | Cuando son consecuencia del desempeño de ciertos cargos públicos | Permanentes Transitorias | Carácter restringido | |||||||
Prohibición de que concurran dos distintas condiciones, la de contratista y otra que se posee; y que existirá mientras se tenga la otra condición que Constitucional o legalmente le impide celebrar el contrato. |
Igualmente se pueden extraer de los pronunciamientos jurisprudenciales citados, la caracterización de las inhabilidades e incompatibilidades, que permiten concretar la conceptualización de estas prohibiciones. Habida cuenta de que se tratan de restricciones a la libertad de concurrencia, se tiene que aquellas deben ser de creación constitucional o legal, taxatividad y de interpretación restrictiva.
Veamos algunos cómo la jurisprudencia define esta caracterización:
1.1.1 Creación
“Es claro, por lo demás, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico son de origen constitucional y legal, y que corresponde al Legislador su establecimiento y configuración en forma privativa, sin que pueda tener cabida su creación por vía del reglamento, del pliego de condiciones, o de la autonomía negocial”[5].
1.1.2 Taxatividad
“La inhabilidad es la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, lo que constituye una incapacidad particular, según lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 1504 del Código Civil, modificado por el artículo 60 del decreto 2820 de 1974. Las causales de inhabilidad son, por consiguiente, las taxativamente consignadas en la ley”[6].
1.1.3 Interpretación restrictiva
“En tratándose de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones no es dable aplicar la ley que las establece por analogía, esto es, a eventos no previstos en ella, pero si es procedente interpretar la ley correspondiente, para determinar su contenido. Dicho en otras palabras, una norma que establece prohibiciones o limitaciones puede ser interpretada para su aplicación, pero no puede ser aplicada analógicamente. Esto significa que la interpretación finalista o teleológica, debe conducir al intérprete a cobijar aquellas situaciones que están incitas en el supuesto lógico de la norma (....) Conforme a lo anterior se tiene que la interpretación de normas que establecen prohibiciones no puede realizarse en forma absurda o con desconocimiento de las situaciones que están incitas en el supuesto lógico de la ley”[7].
“El Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales (…), en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder (…)”[8]
1.2 FINALIDAD DEL RÉGIMEN
De una revisión literal de los principios de la Contratación Estatal consagrados en el EGC, el catálogo resulta limitado, pues el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, solamente prevé como tales, los de transparencia, economía y responsabilidad. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, han considerado como ejes transversales que orientan la actividad contractual, un inventario mucho más amplio, en el que se incluyen los derechos-principios de la Constitución Política como el de legalidad, el de igualdad, el del debido proceso, los de la Función Administrativa[9], los de la Actuación Administrativa[10], los de la Gestión Fiscal[11], el equidad, el de planeación, el de reciprocidad, el de interés público, el de libertad de concurrencia, entre otros. Sobre el último de los mencionados principios, vale la pena señalar que se traduce en la garantía al particular, de participación y acceso en los procesos de selección de contratistas[12] y a la Contratación Estatal.
Como se dijo, esta libertad encuentra un rígido catálogo de limitaciones en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así lo reconoce la jurisprudencia: “El régimen de contratación pública en cuanto a la capacidad establece que las personas interesadas en contratar con la administración pública deben reunir los requisitos que la misma ley señala, tales como acreditar determinada duración cuando se trata de sociedades, que para la celebración de determinados contratos los proponentes interesados estén inscritos en el registro de proponentes, así como no estar incursas en ninguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad señaladas por la Constitución o por la ley. En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma”[13]. (Subrayado y negrillas fuera del texto original).
Ha dicho el Consejo de Estado frente a la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que “la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del Interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores”[14].
En resumidas cuentas, el por qué de tales restricciones a la libertad de concurrencia en la Contratación Estatal, se encuentra en la expresión final del artículo primero de la Constitución Política “la prevalencia del interés general”.
1.3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN
1.3.1 Perspectiva orgánica
Sabido es que con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se unificó en la categoría de “Contrato Estatal”, al negocio jurídico contractual de las entidades públicas, terminando con la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración Pública, contenida en el Decreto 222 de 1983. Con esa sola premisa, podríamos fácilmente colegir que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se predica frente al Contrato Estatal, es decir, aquel en el que uno de los extremos de la relación jurídico negocial es una Entidad Pública.
Es de anotar, que “Para la época de promulgación de la Ley 80 de 1993, ya estaban exentas de la aplicación del régimen de contratación pública algunas entidades tales como las Universidades[15] y el Banco de la República[16]. A su turno, el mismo EGC estableció algunas excepciones, como por ejemplo la del artículo 13 relativa al lugar de ejecución del contrato, la del parágrafo 1 del artículo 32 relativa a la contratación de los asuntos propios del objeto social de las entidades financieras, la del artículo 38 relativa a las entidades estatales de telecomunicaciones, la del artículo 76 relativa a los contratos sobre actividades relacionadas con la exploración, explotación, y comercialización de recursos naturales y la quizá mal interpretada como excepción del parágrafo del artículo 3 relativa a las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. Todo esto contrastaba con la tipificación como causal de contratación directa, los asuntos de determinadas entidades o sectores, como los de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado y los bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. Con posterioridad a la expedición del EGC del 93, aparecen otras excepciones a su ámbito aplicación, por ejemplo, para las Empresas Sociales del Estado[17], las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter oficial[18], las Empresas Públicas del Sector Energético[19], las del Sector Transporte[20], entre otras. Así las cosas, la pretendida unificación de la categoría de ‘Contrato Estatal’ se tornó gaseosa ante la multiplicidad de regímenes y excepciones en la contratación pública. Lo propio hizo la Ley 1150 de 2007, que refaccionó el ámbito de aplicación”[21].
Surge entonces el interrogante sobre la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, inclusive para la contratación con entidades públicas no sometidas al EGC.
Pues bien, tal cuestión fue definida por el mismo legislado, que en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señaló que “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. (Subrayados y negrillas fuera del texto original).
1.3.2 Perspectiva temporal
Nos referimos aquí al ámbito de aplicación desde la perspectiva de la ley aplicable al momento de la celebración del contrato, como determinante de la causal de inhabilidad o de incompatibilidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “En la forma y condiciones señaladas en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, tratándose de las causales de inhabilidad para contratar y dado que son de carácter sustancial, al contrato en esa materia le son aplicables las normas vigentes al momento de su celebración; por consiguiente, en el tema del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los contratistas, se rige por la norma vigente al momento de la celebración, con mayor razón por tratarse de las calidades que deben observar los contratistas al momento de celebrar el contrato (...) Debe recordarse que las inhabilidades en materia contractual consisten en una serie de requisitos, factores o condiciones de carácter negativo preestablecidos por la ley, que impiden al afectado con cualquiera de ellos celebrar un determinado contrato con una entidad pública, mientras que las incompatibilidades, también en el campo contractual, consisten en una serie de prohibiciones que se predican respecto de los servidores públicos que les impiden, en su condición de tales, participar en la actividad contractual del Estado, cuya transgresión, en uno y otro caso, por expresa disposición del legislador constituye causal de nulidad absoluta del respectivo contrato”[22].
[1] Léase en adelante “Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”.
[2] CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. C- 353 del 20 de mayo de 2009. Magistrado Ponente. Palacio Palacio, Jorge Iván.
[3] CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2001 septiembre 20. Consejero Ponente: Hoyos Duque, Ricardo. Expediente 10989.
[4] Ibídem 4.
[5] CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de 2007 diciembre 03. Consejera Ponente: Correa Palacio, Ruth Stella. Expediente 24715.
[6] CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 2001 mayo 17. Consejero Ponente: Hoyos Salazar, César. Expediente: 1346.
[7] CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de 2003 septiembre 11. Consejero Ponente: Hoyos Duque, Ricardo. Expediente: 14652.
[9] Artículo 209 de la Constitución Política.
[10] Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.
[11] Artículo 3 de la Ley 610 de 2000.
[12] De acuerdo a la redacción del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, para el único proceso de selección del que se predicarían las inhabilidades e incompatibilidades, sería del de licitación pública, dada la taxatividad con la que deben interpretarse estas limitaciones o prohibiciones.
[13] CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2001 septiembre 20. Consejero Ponente: Hoyos Duque, Ricardo. Expediente 10989.
[14] CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de la Sección Quinta. Sentencia del 21 de abril de 2009. Consejero Ponente:. Torres Cuervo, Mauricio. Expediente 00581.
[15] Véase Ley 30 de 1992.
[16] Véase Ley 31 de 1992.
[17] Artículo 195, numeral 6, Ley 100 de 1993.
[18] Artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.
[19] Artículos 8 y 76 de la Ley 143 de 1994.
[20] Artículo 54 de la Ley 105 de 1994.
[21] Tomado del Capítulo 3 -INCIDENCIAS DE LA REFORMA FRENTE AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL- desarrollado por los estudiantes de la Especialización en Contratación Estatal de la Universidad Externado de Colombia – 2011 - LOZANO Torres, Mónica Andrea; BECERRA Araujo, Keny Milethd; GÓMEZ Durán, Ricardo Antonio y OCHOA Trujillo, Ana María, en el trabajo “ASPECTOS RELEVANTES DE LA REFORMA A LA LEY 80 DE 1993” presentado al Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO.
[22] Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2006 noviembre 29. Consejero Ponente: Ibarra Martínez, Fredy.
